En respuesta a una medida cautelar solicitada por Claudio Guevara, exige a la Municipalidad de Mercedes que cada nueva antena requiera de un Estudio de Impacto Ambiental. Y que se consulte a los ciudadanos sobre el proyecto.
El titular del juzgado en lo Contencioso y Administrativo Nº 1 de Mercedes, Oscar Luis Laserna, hizo lugar a un pedido del ciudadano Claudio Fabián Guevara y dictaminó que el municipio de Mercedes deberá exigir un estudio de Impacto Ambiental, y permitir la participación ciudadana, antes de la aprobación de un nuevo mástil de telefonía.
Esta medida regirá hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la demanda que Guevara interpuso pidiendo se declare inconstitucionales a dos ordenanzas que daban vía libre a la instalación masiva de mástiles.
Cuando se difundió que existía el proyecto de instalar una antena de móviles en el Club Unión, el vecino pidió una medida cautelar pidiendo que se «ordene al poder ejecutivo de Mercedes que se abstenga de autorizar la instalación de mástiles y/o antenas y/o postes de telefonía celular y/o similares en el ejido urbano», en tanto no se resuelva la cuestión de fondo planteada en su demanda.
Límites a los mástiles
En su fallo, el juez Laserna hace lugar parcialmente al pedido. No prohibió la instalación de nuevos mástiles, pero ordena un proceso que le pone límites: “Corresponde exigir a la Municipalidad de Mercedes que previo al dictado de un eventual y/o futuro acto de autorización de instalación de antenas, exiga la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental… debiendo abastecer en dicho proceso los extremos de la participación ciudadana», dijo el juez.
Antes de su fallo, Laserna pidió información oficial al municipio sobre el proyecto de la antena en el Club Unión. El municipio no confirmó ni desmintió la especie. Por eso consideró válidos “los elementos de urgencia y probabilidad de perjuicios graves” alegadas en la presentación inicial, ya que “se estaría autorizando a empresas de telefonía a instalar antenas en el campo de deportes del Club Recreativo Unión y en principio, si bien ello no resulta fehacientemente acreditado, lo cierto es que la ambigua e imprecisa información suministrada al respecto por el municipio permite «prima facie» presumir la existencia de autorizaciones en trámite”.
El juez aplicó el principio precautorio para analizar un tema que considera “muy complejo”.
Inconstitucionalidad de dos ordenanzas
En diciembre de 2012, Claudio Guevara peticionó ante el Juzgado en lo Contencioso y Administrativo Nº 1 la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas Municipales 7154 y 7163, sancionadas en septiembre y octubre de ese año.
Guevara plantea que la normativa municipal entra en colisión con disposiciones de las Constituciones Nacionales y Provinciales, y de la Ley General del Ambiente. Puntualmente hace referencia a la falta de exigencia en las ordenanzas cuestionadas de un proceso previo de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) para toda obra que resulte de relevancia en cuanto a la posibilidad de causar daño al ambiente. Y también cuestiona que en la creación del acto administrativo se omitió la posibilidad de participación ciudadana.
Las ordenanzas establecen normas laxas para la instalación de nuevos mástiles, casi sin seguridad de distancia con las viviendas, y consagran el “derecho adquirido” de los mástiles clandestinos que ya están funcionando, a permanecer en el lugar. Fueron votadas por unanimidad, ignorando dos proyectos presentados por particulares que solicitaban medidas de combate a la contaminación electromagnética.
Expte. Nº: 16164
Autos: «GUEVARA CLAUDIO FABIAN C/ MUNICIPALIDAD DE MERCEDES S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA – OTROS JUICIOS»
Mercedes, de Julio de 2013.
VISTO:
La medida cautelar solicitada en el escrito de inicio (ver. fs 8) el informe presentado por la comuna accionada a fs.17/19, la audiencia llevada a cabo a fs.27/28 y finalmente el rechazo peticionado por la Municipalidad de Mercedes a fs.29/30; y CONSIDERANDO:
I. Que en el marco de los autos caratulados «Guevara Claudio Fabian c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión anulatoria», peticiona el accionante la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas Municipales Nº7154 del 25/09/2012 y la Nº 7163 del 06/10/2012.
Al respecto, mediante la Ordenanza Nº 7154/2012 begin_of_the_skype_highlighting GRATIS 7154/2012 end_of_the_skype_highlighting, se aprueba un Convenio Modelo de Regularización y Definición de sitios de acceso a la red de Telefonía Móvil e Internet y a través de la Ordenanza Nº7163/2012 begin_of_the_skype_highlighting GRATIS 7163/2012 end_of_the_skype_highlighting, se reglamenta la colocación de antenas de telefonía celular y/o similar en el Partido de Mercedes, fijando los requisitos que deberán acreditarse a los fines de la habilitación de torres, monopostes y/o mástiles.
Plantea el accionante que aquella normativa municipal, entra en colisión con los Arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y el Art.28 de la Constitucional Provincial, al desconocer aquello normado en la Ley General del Ambiente Nº 25.675 (arts.11 a 13) y en la Ley Provincial 11.723 (arts. 10 a 24). Puntualmente hace referencia a la falta de exigencia en las Ordenanzas cuestionadas de: a.- un proceso previo de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) para toda obra que resulte de relevancia en cuanto a la posibilidad de causar daño al ambiente y b.- la falta participación ciudadana en la creación del acto administrativo, a través de audiencias públicas, tal como lo disponen las leyes referenciadas.-
II.- Que luego de ello y en los presentes autos peticiona que -hasta tanto la cuestión principal sea resuelta- se decrete una medida de no innovar «ordenando al poder ejecutivo comunal de la Municipalidad de Mercedes que se abstenga de autorizar la instalación de mástiles y/o antenas y/o postes de telefonía celular y/o similares en el ejido urbano», ello toda vez, que de llegarse a una sentencia favorable, la misma podría convertirse en una decisión abstracta por cuanto los mástiles estarían instalados con el consecuente daño ambiental, cautelar esta, que en lo sustancial, importa solo la suspensión de la Ordenanza Nº 7163/2012begin_of_the_skype_highlighting GRATIS 7163/2012 end_of_the_skype_highlighting.-
A todo ello agrega, que la medida peticionada tambien se funda, en la circunstancia de que se estaría autorizando a una empresa de telefonía a instalar una antena en el predio del Club Recreativo Unión, aduciendo a su vez, que ello, atentaría contra la inteligencia del artículo 5 de la cuestionada Ordenanza 7163 (ver fs.8).-
III.-Efectuados dichos antecedentes, corresponde entonces, pronunciarme sobre la solicitud de tutela precautoria articulada por el demandante.
Que liminarme, es del caso recordar que el dictado de las medidas precautorias no exige un exámen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (LL 1996-C-434).En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables, a saber: a) la verosimilitud del derecho; b) existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho (peliculum in mora); c) que la medida requerida no afecte gravemente el interés público; d) contracuatela suficiente.(art.22 CPCA).-
Debe tenerse presente que los requisitos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados, que, a mayor verosimilud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia en el daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.(cfr.Logar Ana Cristina, «Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires» L.L.B.A., 1998, pag.1163).-
IV.- Que por otra parte, y teniendo en cuenta que la pretensión cautelar implica la suspensión de los efectos de normas de rango legal, es que no puede desconocerse que lo pretendido colisiona directamente con la presunción de validez que acompañan a los actos de los poderes públicos.
En este sentido, adviertase que la pretensión de fondo perseguirá la descalificación constitucional de una ordenanza municipal, por lo cual cabe recordar, que estos cuerpos normativos, a partir de la sanción de la ley 13.101, han sido categorizados como leyes en sentido formal y material -cfr.art.77 inc a), Decreto-Ley 6769/58 modif. por ley 13.101- y es por ello que su presunción de legitimidad se ha visto reforzada.-
V.- Que sin perjuicio, de tener presente aquella presunción de legitimidad de la que gozan las ordenanzas, lo que tampoco puede desconocerse son los principios singulares de aplicación en razón de la materia, en el caso, el principio precautorio.-
Dicho principio, de aplicación en el ámbito del derecho ambiental por mandato legislativo – ley 25.675 art.4- indica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de lograr dicha finalidad, la realización de ciertas actividades o empleo de determinadas tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta en su mayor parte (Causa «Aguero Norberto y otros c/ Municipalidad de Cañuelas s/ Amparo» Juzgado Federal Nº 3 de Lomas de Zamora, Secretaria Nº7).-
Debe distinguirse -punto que resulta gravitante en esta causa- este principio precautorio del llamado principio de prevención. Este último se dirige a un riesgo conocido que se buscar precaver; aquel, a uno grave pero incierto. Con otra expresión, «el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún cientificamente comprobado de modo pleno – tal como ocurre en autos-. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la «prevención» y la «precaución» (Andorno, Roberto, «El principio de precaución: un nuevo estándart jurídico en la era tecnológica», en «La Ley» 2002-D-1326 y Cafferatta Néstor A., «Principio precautorio y derecho ambiental», en «La Ley», ejemplar del 3-12-2003).-
VI.- Que es el escenario descripto, es decir, teniendo presente por un lado la presunción de legitimidad de la que gozan los actos del Estado y por el otro la materia ambiental en debate, donde hallo el marco propicio para hacer uso de las facultades que en la especie asisten al suscripto, otorgando una medida distinta a la requerida por la interesada, tal como lo facultan los arts. 22 inc 2 del CPCA y 204 del CPCC.-
Al respecto, la primera de las citadas normas consagra un principio fundamental al prescribir: «el juez podrá adoptar toda clase de medidas idóneas para asegurar el objeto del proceso» agregando a continuación que las mismas pueden ser «tanto las regladas en el presente Código como las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial».
A su vez, el art. 204 del CPCC dispone que: «El Juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger».-
Ello significa que se permite la adopción, por parte de los jueces, de medidas cautelares atípicas (v.gr.,autónomas) así como de las típicas, reconocidas en los ordenamientos procesales civiles (prohibición de innovar, medidas innovativas, embargo, cautelares genéricas, etc). (cfme. Cassagne Juan C, Perrino Pablo., «El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires», Ed. LexisNexis, Pag 335).-
VII.- Ahora bien, bajo el derrotero fijado, cabe analziar los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares.- Al respecto, en cuanto a la verosimilitud del derecho que entiende el accionante se halla configurado, toda vez que expresa que la normativa local, vulnera el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, al no preveer entre sus requisitos para la habilitacion de las antenas de telefonía celular, la Evaluacion de Impacto Ambiental, ni la participación ciudadada, es que entiendo -conforme infra se analizará- que dicho requisito se encuentra «prima facie» configurado.-
Que en el análisis por un lado, de la normativa constitucional (art. 41 CN), la legislación Nacional (ley 25.675)) y la Provincial (ley 11.723) y por el otro de las Ordenanzas Municipales, es donde se advierte – en este estadio liminar del proceso y sin que lo resuelto cautelamente signifique un adelanto positivo de la cuestión de fondo- un aparente conflicto entre las mismas, ello toda vez, que la normativa local no exige dentro de los requisitos, a los fines de proceder a la habilitación de las antenas a instalarse en el Partido de Mercedes, el Estudio de Impacto Ambiental, ni la participación Ciudadana, tal como lo consagra la legislación ambiental. (ver arts. 11 a 13 y 19 de la Ley 25.675 y 10 a 24 de la ley 11.723).-
Brevemente y sin pretender exceder el marco cautelar, es del caso recordar que, a partir de la reforma constitucional del año 1994, quedó plasmado en el art.41 de la C.N lo que podría denominarse la cláusula ambiental, es decir dicha norma dispuso un deslinde de competencias entre la Nación y las Provincias, en virtud de la cual le corresponden a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales ( María Angelica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, Tomo I, Pag 567 y sgtes. Ed. La Ley).-
Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad de dictar normas en materia ambiental que corresponde al Estado Federal en cuanto a los presupuestos mínimos o contenidos mínimos y a las provincias y municipios las que sean necesarias para complementarlas.
En el mismo sentido Quiroga Lavié expone que, esa modalidad concertativa de competencias, implica no un pacto federal ambiental sino una coadyuvancia legislativa entre la Nación y las provincias. La Nación pone las bases (contenidos mínimos) y luego las provincias complementan dichas bases con leyes locales reglamentarias, que atienden las peculariedades provinciales de las protecciones ambientales («El estado ecológico de derecho de la Constitución Nacional» «La Ley», 1996- E-550).-
Es decir que, aunque las provincias y municipios, conforme al regimen provincial podran ejercer lo que en doctrina se ha denominado la «complementariedad maximizadora», es decir que podrán complementar, aumentar o generar condiciones que sumen, pero lo que no podrán establecer son cuestiones que resten a los presupuestos mínimos.-
Y es en este estadio cautelar, donde «prima facie» encuentro que la normativa local (Ordenanza Nº 7163/12) no abastece, o evidencia una insuficiencia respecto de la norma nacional (ver arts.11 a 13 y 19) al no solicitar dentro de los requisitos para proceder a la habilitación de torres, monopostes y/o mástiles en el partido de Mercedes, el Estudio de Impacto Ambiental, ni garantizar la participación ciudadana en el marco del mismo.-
VIII.- Que sin perjuicio de lo manifestado por la comuna, tanto en el informe de fs.17/19 como en las manifestaciones efectuadas a fs.27/28 y a fs.29/30, de que dicho EIA se «da por hecho» al requerir la Ordenanza Nº 7163/12, el permiso de emplazamiento y funcionamiento de instalación generadoras de RNI, otorgado por el OPDS, lo que en este estado resulta determinante, es que en el análisis de la Resolución Nº144/07 de aquel organismo, no surge – en forma clara e inequívoca- de su sola letra la obligatoriedad de efectuar el estudio de mención.-
Y es por ello, que sin desconocer la competencia ambiental municipal, como más arriba fuera señalado y tal como apuntala el desarrollo doctrinario y jurisprudencial respecto de la autonomía municipal (arts.41 CN; art 28, 190 y 192 Const. Pcial, arts. 1, 2, 5 y cctes ley 11.723, doc.SCBA, causa «Copetro» sent. del 20-III-2002; causa «Ancore S.A» sent. del 19-11-2002″) lo cierto, es que el estado de cosas revela una aparente insuficiencia de la normativa local respecto de los presupuestos mínimos consagrados en la Ley General del Ambiente.-
Por último, deberá recordarse uno de los principios consagrados por la Ley Nº 25.675, en su art. 4, al respecto, el principio de congruencia, el que reza que la legislación provincial, municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre toda norma que se le oponga.-
IX.- Cabe tener presente a su vez que la procedencia de toda tutela provisoria exige la concurrencia de una situación de peligro en la demora.
En tal sentido, considero que los elementos de urgencia y probabilidad de perjuicios graves concurren en la litis, en tanto según se alega en la presentación inicial, se estaría autorizando a empresas de telefonía a instalar antenas en el campo de deportes del Club Recreativo Unión y en principio, si bien ello no resulta fehacientemente acreditado, lo cierto es que la ambigua e imprecisa información suministrada al respecto en las sendas oportunidades por el municipio (ver fs.27/28 y 29/30) aún cuando no permitan la certeza de un acto inminente de autorización en el citado predio del Club Recreativo Unión, lo que si permite «prima facie»presumir, teniendo presente aquello informado por la accionada y lo manifestado por la actora, es la existencia de autorizaciones en trámite dentro del partido de Mercedes, de conformidad con la Ordenanza aqui cuestionada.-
En este sentido, y en adición a lo señalado, la vigencia del principio precautorio, justifica la medida cautelar requerida, en tanto que el cotejo entre la disposición local y el contemplado en la normativa nacional, evidencia prima facie la falta de previsión del Estudio de Impacto Ambiental necesario en toda obra o actividad que sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la población, lo que provoca verosímilmente un potencial riesgo de afectación al medio ambiente.-
X.- Siendo así, corresponde, en los términos del art.22 inc 2 del CPCA y 204 del CPCC, exigir a la Municipalidad de Mercedes que previo al dictado de un eventual y/o futuro acto de autorización de instalación de antenas, exiga la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental en los términos del art.11 de la ley nacional y arts.10 a 20 de la ley 11.723 y Res.OPDS Nº 538/99, debiendo abastecer en dicho proceso los extremos de la participación Ciudadana de conformidad con lo dispuesto en art.19 de la citada ley nacional y art.18 de la ley provincial, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los autos » Guevara Claudio Fabian c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión Anulatoria»
XI.- Que resta destacar, que tampoco en su oportunidad, la autoridad publica accionada formulo advertencia alguna, de que en la especie, la medida requerida afectara un interés concreto y especifico de la comunidad a la que se encuentra dirigida la gestión de la accionada (art.22 inc.1, c) y su doctrina)
XII.- Que finalmente, corresponde fijar la contracautela, a cuyo fin, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a lo dispuesto el art. 24 inc.3 del C.P.C.A., queda fijada en la canción juratoria de deberá prestar el accionante ante el Actuario.
Por todo lo expuesto y con fundamento en lo dispuesto por los Arts. 166 último párrafo y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Arts. 22, 23, 24, y concordantes de la Ley 12.008 y modificatorias; Arts. 161 y cctes. CPCC; y demás citas legales dadas,
RESUELVO:
1.- Previa caución juratoria que deberá prestar el accionante, ordenar a la Municipalidad de Mercedes, que hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos principales y previo al dictado de un eventual y/o futuro acto de autorización de instalacion de antenas, exiga la presentanción de un Estudio de Impacto Ambiental en los términos del art.11 de la ley nacional y arts.10 a 20 de la ley 11.723 y Res.OPDS Nº 538/99, debiendo abastecer en dicho proceso los extremos de la participación Ciudadana de conformidad con lo dispuesto en art. 19 de la citada ley nacional y 18 de la ley provincial.-
2.- Atento la complejidad del tema sometido a debate y teniendo presente, que la medida otorgada difiere de aquella peticionada por la accionante, entiendo justo imponer las costas en el orden causado (Art. 51 inciso 1º ult. part. CPCA -texto según ley 14.437-).
3.- Regular los honorarios al letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Javier Fernando Guevara en la suma de pesos cuatro mil setecientos ($4.700,00) cantidad a las que se deberá adicionar el 10% en concepto de aportes previsionales (Ley 6716 y sus modificatorias) y en su caso, el porcentaje correspondiente al I.V.A. conforme sea la situación de los profesionales frente al mismo (arts. 9, 13,16, 37, 44 ter. párrafo, 51 y 54 del dec. ley 8904/1977 begin_of_the_skype_highlighting GRATIS 8904/1977 end_of_the_skype_highlighting, Acuerdo SCBA 3544/11).
No correspondiendo -salvo que acrediten no estar comprendidos en la normativa de los arts.203 y 274 L.O.M., y Dec. Ley 8838/7, la regulación de los honorarios del letrado apoderado del Municipio demandado, conforme a la imposición de costas que precede.-
